对我国劳务派遣设定行政许可的分析与思考

  劳务派遣是《劳动合同法》规范的一种特殊用工方式,但由于设立“门槛”过低,以至一些不具资质的劳务派遣公司,甚至“皮包”公司进入派遣行业,无法承担用人单位的法律责任。针对上述问题,第十一届全国人大常委会借鉴市场经济国家的做法,决定对劳务派遣实行行政许可。2012年12月28日,《劳动合同法》作出修改,“经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可”。 
  关键词劳务派遣;行政许可;劳动合同法 
  劳务派遣是指派遣单位按照用工单位的需求,和用工单位签订派遣协议,将与之成立劳动合同关系的劳动者被派往用工单位,受派劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动或服务,派遣单位从用工单位获得派遣费,并向被派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊的劳动形态。简言之,用工单位与劳动者之间有使用关系,没有劳动合同关系;派遣单位与与劳动者只有劳动合同关系,没有使用关系。 
  一、劳务派遣在我国的发展 
  劳务派遣最早在国外出现,我国20世纪80年代改革开放,劳动力市场也逐渐开放。1981年,我国开始出现通过劳动服务公司把待业人员组织起来并向企业输送和管理企业临时用工1,此时已具备劳务派遣的法律特征,属劳务派遣的雏形。 
  90年代到《劳动合同法》出台前,劳务派遣快速发展。一方面国企改革职工下岗,成为一大批需就业的群体。农民进城务工,成为另外一支规模庞大需就业的群体。面对失业群体,安置就业成为地方政府的政治任务。劳务派遣因此成为政府面对现实问题所做出的最佳政策选择。另一方面,企业用工也开始逐步市场化,用人而不养人,大大降低了人事成本。 
  《劳动合同法》出台后,劳务派遣迅速繁荣,空前繁荣是无序发展的畸形后果。据调查显示,《劳动合同法实施后》,45%的受调研企业劳务派遣用工有小幅度甚至大幅度提升,有23家表示其劳务派遣用工在《劳动合同法》实施后有大幅增加。在劳务派遣适用范围上,调查显示岗位分布的多样性说明企业远不止在法律规定的临时性、替代性、辅助性岗位上使用劳务派遣,劳务派遣已侵入正常劳动领域,技术性岗位占20%,管理性岗位占24%,辅助性岗位如清洁占25%,临时性岗位占24%,其他岗位占7%2。 
  二、劳务派遣畸形发展,思考对劳务派遣进行法律规制 
  劳务派遣由最初国家垄断发展到公司化阶段,势头强劲,甚至航空、银行、电信等大型国有公司也把一些正式员工改为劳务派遣工,其意规避劳动合同制度给企业带来的成本和责任。目前我国的劳务派遣用工存在两大问题一是劳务派遣用工形式在部分单位被滥用,二是被派遣劳动者的合法权益受损。3这种现状,不得不让我们思考我国对劳动派遣法律规制的缺失。 
  (一)劳务派遣形式被滥用 
  劳务派遣制度拯救失业群体,满足企业灵活用工,但也易损害派遣员工利益。少数单位利用劳务派遣钻空子,借此规避《劳动合同法》。用工单位使用知识水平不高的廉价劳动力,便可随便炒职工“鱿鱼”,从而降低劳动者的职业稳定性。 
  据全国总工会统计,《劳动合同法》出台时,劳务派遣用工已超过两千多万,在国家机关、事业单位、企业中都有分布。这些单位使用劳务派遣工的比例很高,个别企业居然超过90%。据全国总工会统计,到2011年底,全国企业劳务派遣工已近4千万,占到了企业职工总数的13%。4此外,甚至一些地方还出现了职工劳动合同到期后被转为劳务派遣工的现象。5劳务派遣的泛滥对传统劳动形态造成了巨大冲击。 
  (二)对劳务派遣工合法权益的损害 
  1.同工不同酬现象普遍 
  企业支付派遣公司管理费用之后,用人成本并没有增加。不难推测,劳动者的劳动报酬发放到劳动者时可能打过折扣。更有甚者,一些派遣机构还将用人单位支付的劳动的报酬私自扣留。因此派遣机构与用人单位在交涉的过程中,都有可能剥削劳动者,造成同工不同酬。虽然《劳动合同法》明文规定劳务派遣实行同工同酬,但由于具体内容、程序等都不完善,派遣员工的收入普遍低于正式员工。 
  2.解雇保护难以实施,安全感缺失维权有难度 
  由于劳动者没有劳动关系作为法律保护,因此被派遣员工随时有可能被解雇。例如,一些用人单位与派遣机构在劳务派遣协议中明确约定“用人单位因实际情况需减少派遣人员”“派遣人员不服从用人单位工作安排”“派遣人员违反用人单位劳动纪律和工作任务管理需辞退”等,用人单位可在通知派遣机构5日内无条件退回派遣人员。一旦发生规模性的劳动争议,派遣公司关门大吉,派遣工的权益就得不到应有的保障。 
  (三)面对混乱现状需加强立法规制,设立劳务派遣行政许可制,发挥政府主导作用 
  国际劳工组织对劳务派遣的态度大致经历了四个阶段严格禁止、有条件容忍并存、重新定位、认可肯定。6从上述分析看出,西方国家放松规制的前提(即劳动力市场前提、严格规制前提)和配套条件(即社会合作伙伴参与监管)在我国现阶段并不存在7。我国劳务派遣是在事实状态下产生的,一开始就缺乏法律规制,再加上行业自律缺乏,在强资本、弱劳工的今天,派遣工人成为牺牲品在所难免,因此不能简单机械地学习国外逐步放松,而应强化立法规制,突出政府的主导作用。 
  劳务派遣机构实行行政许可制,是国际上通行的惯例,无论德国、日本,对派遣机构的准入都制定了严格的许可制度,许可证的核发须经严格的实质审查。8例如德国,在核发派遣机构许可证时须审查的内容除了申请人是否有足够资本额及足够的营业空间外,还审查其是否具有足够的劳工法、社会保险法以及税法上的知识。92007年《劳动合同法》只求注册资本不得少于50万元,大部分地方政府也只规定了五十万元的最低注册资本。只有湖南省施行颁发《劳务派遣许可证》后才可成立劳务派遣公司10。但是《行政许可法》第15条规定,地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。所以湖南省如此规定不免有违法之嫌。行业准入门槛太低,雇主责任能力差是派遣机构存在的通病。因此须对劳务派遣公司设立实行行政许可,通过政府审批提高准入门槛。
  2012年12月28日,《劳动合同法》修改,“经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可”,申请经营劳务派遣业务注册资本不得少于人民币200万元,并对取得许可的条件作了具体规定。 
  三、新法生效后,劳务派遣行政许可开始实施 
  (一)从立法角度分析劳务派遣行政许可等具体条件的设立 
  设立劳务派遣行政许可,属于企业设立登记的前置性行政许可,意味着对劳务派遣公司的监管从备案制回到审批制。《劳动合同法》实施前,我国各地对劳务派遣公司的设立程序主有三类一是行政许可制,即在进行工商登记前,先得到有关部门的行政许可。二是备案制,即在工商登记后向有关部门备案。三是公告或抄送制,即劳务派遣公司在工商登记后,由工商登记部门进行公告或将新成立的公司抄送给有关部门。《劳动合同法》出台后放开了对于劳务派遣公司设立的限制,仅规定了最低注册资本,导致了劳务派遣公司的泛滥。 
  按照新法,设立劳务派遣单位首先满足行政许可的求,然后才是采取公司制,还是合伙制等其他形式。修订后的《劳动合同法》与旧法相比,集中在以下几个方面 
  第一,大幅提高了注册资本。旧法规定注册资本不得少于五十万,而新法规定不得少于二百万元,是之前的四倍。注册资本提高的同时,也提高了劳务派遣行业整体的风险抵抗能力和责任承担能力,更有利于保护劳动者权益。另外,在市场竞争下,通过实行行政许可和注册金额,合理控制劳务派遣用人单位的数量。 
  2013年12月28日公司法修改议案通过,将注册资本实缴登记制改为认缴登记制,公司股东可自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等并记载于公司章程。但对劳务派遣公司规定一刀切的注册资本的最低限额,有必对不同经营领域的劳务派遣公司设置不同的注册资金,有意的扶持一批公益性的劳务派遣单位。 
  第二,对劳务派遣单位的办公条件做出求。实践中很多小规模的劳务派遣单位,甚至连办公场所都没有,在劳动者的权益受到侵害时,劳动者往往无从索赔。此次新法仍对劳务派遣单位的硬件条件做出了强调性规定,旨在清理整顿皮包公司。 
  第三,新法还对劳务派遣单位的软件设施做出求,求派遣单位还应具有符合法律、行政法规的劳务派遣管理制度,以规范劳务派遣单位的用工管理。 
  第四,劳务派遣单位还应具备法律、行政法规规定的其他条件,此为兜底性条款,一方面可实现新旧法律适用之间的有效衔接,也为将来加强和完善劳务派遣的法制化管理预留了空间。 
  (二)为配合新法实施,需各级政府完善实施细则 
  2013年4月19日,人社部网站发布关于《劳务派遣行政许可管理办法(征求意见稿)》的通知,向社会公开征求意见,意见反馈截止时间为2013年5月19日。直到2013年12月30日止,《劳务派遣行政许可管理办法》也没有正式出台。另于2013年8月7日全文公布《劳务派遣若干规定(征求意见稿)》,向社会公开征求意。意见反馈截止时间为9月7日。直到2013年12月30日止,《劳务派遣若干规定》也没有正式出台。 
  《劳动合同法》修改以及《劳务派遣行政许可实施办法》出台以后,目前还只有法律、行政法规,而地方性法规、政府规章及规范性文件还没有完善起来,目前只有陕西省人社厅制定印发《陕西省劳务派遣行政许可实施细则》并施行。其他地方只是发布了关于贯彻落实《劳务派遣行政许可实施办法》的实施意见或通知,如《上海市人力资源社会保障局关于实施劳务派遣行政许可有关问题通知》,山东省人社办发布的《关于做好劳务派遣行政许可工作》。可见,各地方对劳务派遣行政许可管辖分工的规范性有待加强。 
  (三)新法实施后与修订后的《公司法》有立法冲突 
  2013年12月28日《中华人民共和国公司法》作出修改,删掉了《公司法》第29条股东缴纳出资后,必须经依法设立的验资机构并出具证明。涉及修改的这一项是简化公司登记事项和登记文件,有限责任公司股东在一定期限内认缴出资额、公司实收资本不再是公司登记的必事项。公司登记的时候不再需提交验资报告。而根据2013年7月1日起开始实施的《劳务派遣行政许可实施办法》第八条的第三项公司章程以及验资机构出具的验资报告或者财务审计报告11,这两者出现了立法上的冲突,根据上位法优于下位法的原则,《劳务派遣行政许可实施办法》则进行修改,应删掉提交验资机构出具的验资报告这一项。 
  参考文献 
  1中共中央下发<关于广开门路,搞活经济,解决城镇就业问题的若干规定>第7条劳动服务公司…在一个城镇范围内,可以通过劳动服务公司把待业人员组织起来,进行就业训练和从事临时性的劳动Z. 
  2姜颖,杨欣.论劳务派遣中劳动者权益保障——基于‘劳动合同法调研问卷’的实证分析J.国家行政学院学报,2011(2). 
  347彭高健.完善劳务派遣法律制度的立法建议J.中国劳动,2012(07). 
  5周婷玉,刘铮.新华网法制频道法治快递EB/OL,2013-01-13. 
  69黄昆.合理选择劳动派遣规制事项J.中国劳动,2006(3). 
  8张询书.试论政府在劳务派遣中的主导作用J.安徽农业大学学报(社会科学版),2008,7(4). 
  10<湖南省劳动力市场条例>第24条,设立劳务派遣机构,应当以书面形式向所在地设区的市级以上人民政府劳动保障行政部门提出申请,并提交本条例第二十三条规定的有关证明材料Z. 
  11<劳务派遣行政许可实施办法>第8条,申请经营劳务派遣业务的,申请人应当向许可机关提交下列材料公司章程以及验资机构出具的验资报告或者财务审计报告Z.